تعیین داور

اصل و اساس قرارداد داوری ، توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلافات به داوری است. طرفین می توانند در همان قرارداد داوری اقدام به تعیین داور نمایند، تعیین داور را به شخص ثالثی واگذار نمایند یا  این مورد را به زمان وقوع اختلاف موکول نمایند.

تعیین داور توسط طرفین اختلاف

طرفین اختلاف می توانند ذیل قرارداد داوری یا در سند دیگری اقدام به تعیین داور نمایند. اقدام طرفین در تعیین داور می تواند پیش از بروز اختلاف یا پس از آن باشد. طرفین در انتخاب داور ملزم به رعایت موارد ممنوعیت مطلق می باشند ولی می توانند بر خلاف موارد ممنوعیت نسبی اقدام نمایند.

در صورتی که طرفین در قرارداد داوری، مبادرت به تعیین داور نکرده و در زمان بروز اختلاف نیز موفق به انتخاب داور نشوند و شخص دیگری هم جهت تعیین داور معرفی نشده باشد، یکی از طرفین می تواند با ارسال اظهارنامه داور خود را معرفی نموده از طرف مقابل نیز بخواهد تا داور خود را تعیین نماید. طرف مقابل مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی نموده و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. در صورتی که مخاطب اظهارنامه، اقدامات مقتضی را در جهت تعیین داور به انجام نرساند، طرف دیگر می تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.

امکان انتخاب یکی از طرفین به عنوان داور

یکی از مهم ترین اوصاف که برای هر شخص در مقام رسیدگی به اختلاف، ضروری به نظر می رسد، بحث بی طرفی است. در مواد قانون آیین دادرسی مدنی نیز مواردی مشاهده می شود که ذی نفع بودن دادرس در موضوع پرونده را از موارد رد دادرس دانسته است. بنابراین انتخاب یکی از طرفین اختلاف به عنوان داور بر خلاف اصل بی طرفی و روح حاکم بر قوانین در حوزه داوری است.

علی رغم اینکه قانون گذار در موارد ممنوعیت انتخاب اشخاص به عنوان داور به این مورد اشاره نکرده است، این امر نمی تواند موجبی برای تعیین یکی از طرفین به عنوان داور باشد؛ چرا که ممنوعیت این انتخاب بدیهی است. چنانچه شخص ثالثی که پیش از بروز اختلاف به عنوان داور انتخاب شده است، در زمان رسیدگی به هر نحو، طرف اختلاف باشد نیز نمی تواند اقدام به رسیدگی نماید و در صورت رسیدگی و صدور رای، می توان ابطال رای چنین داوری را از دادگاه تقاضا نمود.

ممنوعیت انتخاب یکی از طرفین اختلاف به عنوان داور به علت ذی نفع بودن در نظریه مشورتی شماره ۶۶/۷ اداره حقوقی دادگستری به تاریخ ۲۲/۱/۱۳۹۱ نیز مورد تائید قرار گرفته است.

اعطای وکالت توسط یکی از طرفین به دیگری جهت تعیین داور

با امعان نظر به روح حاکم بر قوانین مربوط به داوری و لزوم رعایت غبطه موکل توسط وکیل، به نظر می رسد اعطای وکالت به طرف مقابل اختلاف جهت انتخاب داور صحیح نمی باشد و در صورت انتخاب داور به این شیوه، نباید آن را واجد اثر حقوقی دانست.

انتخاب داور توسط شخص ثالث

همانطور که توضیح آن گذشت، یکی از روش های تعیین داور توسط طرفین اختلاف، واگذاری اختیار تعیین داور به شخص ثالث می باشد. قواعد خاصی در مورد نحوه انتخاب داور توسط شخص ثالث مقرر نشده است. شخص ثالث که حق تعیین داور را دارد قابل عزل نمی باشد اما داور منتخب وی قابل جرح می باشد.

انتخاب داور توسط دادگاه

درمواردی که طرفین معامله یا قرارداد، متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف ‌نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به‌ دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده‌ باشد، یک‌طرف می‌تواند داور خود را معین کرده و به‌ وسیله اظهارنامه رسمی به ‌طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین‌ داور ثالث تراضی کند. دراین‌ صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی و یا در تعیین داور ثالث تراضی‌نماید. هرگاه تا انقضای مدت یادشده اقدام نشود، ذی‌نفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به‌دادگاه مراجعه کند.

همچنین در مواردی‌که مقرر گردیده است حل اختلاف به ‌یک نفر داور ارجاع شود و طرفین نخواهند یا نتوانند در انتخاب داور تراضی نمایند و ‌نیز در صورتی که داور یکی از طرفین فوت شود، یا استعفا دهد و طرف نامبرده نخواهد جانشین او را معین کند و یا در هر موردی که انتخاب داور به ‌شخص ثالث واگذار شده و آن شخص از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد، هریک از طرفین می‌توانند با معرفی داور‌ مورد نظر خود به وسیله اظهارنامه از طرف مقابل درخواست نماید که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظر خود را در مورد داور واحد اعلام کند و یا‌حسب مورد در تعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او به وسیله ثالث متعذر گردیده اقدام نماید. درصورتی که با انقضای مهلت، ‌اقدامی به‌عمل نیاید،‌ برابر قسمت اخیر ماده قبل عمل خواهد شد.

در موردی که اظهارکننده به جهت استنکاف مخاطب از معرفی داور اختصاصی خود یا توافق در مورد داور مرضی الطرفین، اقدام به تقدیم دادخواست تقاضای تعیین داور به دادگاه نماید و طرف مقابل بعد از ثبت دادخواست و پیش از تعیین داور توسط دادگاه، داور خود را معرفی نماید، موردی برای ادامه رسیدگی توسط دادگاه وجود ندارد و انتخاب داور خارج از مهلت ۱۰ روزه نیز بلا اشکال است. شایان ذکر است انتخاب داور توسط دادگاه به علت ترافعی نبودن موضوع، قابل تجدیدنظر نمی باشد.

بنابراین دادگاه در موارد متعددی می تواند مبادرت به تعیین داور نماید که در ذیل به این موارد اشاره می شود:

۱- در صورت توافق طرفین : همانطور که گفته شد طرفین اختلاف می توانند اختیار تعیین داور را به شخص ثالث واگذار نمایند، دادگاه نیز می تواند به عنوان ثالث و در صورت توافق طرفین اقدام به تعیین داور نماید.

۲- در صورت امتناع یکی از طرفین اختلاف از معرفی داور اختصاصی: در صورتی که یکی از طرفین اختلاف از معرفی داور اختصاصی خود سر باز زند و یا از توافق جهت تعیین داور مشترک امتناع نماید، طرف مقابل می تواند پس از ارسال اظهارنامه و طی تشریفات قانونی، تعیین داور را از دادگاه بخواهد.

۳- در صورت امتناع یکی از طرفین از معرفی جانشین داور متوفی: چنانچه داور اختصاصی یکی از طرفین یا داور مشترک فوت شود و طرف اختلاف از معرفی جانشین داور اختصاصی یا توافق مجدد جهت تعیین داور مشترک امتناع نماید، طرف مقابل میتواند تعیین داور را از دادگاه بخواهد.

لازم به ذکر است در صورتی که طرفین نسبت به داوری شخص معین توافق کرده باشند و شخص مزبور به هر علت، از جمله فوت، نخواهد یا نتواند به موضوع اختلاف رسیدگی نماید و میان طرفین اختلاف نیز در انتخاب داور جدید توافق حاصل نشود، داوری منتفی است و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه می باشد.

۴- در صورت استعفاء داور یا امتناع وی از صدور رای: چنانچه رسیدگی به موضوع اختلاف توسط دادگاه به داوری ارجاع شده باشد و یکی از داوران استعفا دهد یا از صدور رای امتناع نماید و یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکند و میان داوران دیگر در صدور رای توافق حاصل نشود، دادگاه ظرف ۱۰ روز جانشین داور مستعفی، ممتنع یا غایب را به قید قرعه معین خواهد کرد. در موارد فوق طرفین نیز می توانند اقدام به تعیین داور نمایند.

۵-  امتناع ثالث از تعیین داور : چنانچه تعیین داور با توافق طرفین به شخص ثالث واگذار شده باشد و ثالث از تعیین داور امتناع نماید، طرفین اختلاف می توانند تعیین داور را از دادگاه بخواهند.

تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه

چنانچه طرفین قرارداد داوری انتخاب داور در زمان وقوع اختلاف را منوط به حصول توافق میان طرفین اختلاف نمایند، اما در زمان بروز اختلاف یکی از طرفین در انتخاب داور مرضی الطرفین شرکت ننماید، طرف مقابل نمی تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید. دلیل این امر آن است که در چنین شرطی قصد مشترک طرفین، حصول تراضی و توافق بین طرفین در مورد انتخاب داور است و تراضی، رکن اساسی تعیین داور می باشد. فلذا در این صورت دادگاه صلاحیت تعیین داور را ندارد.

در صورتی که داور مرضی الطرفین که با تراضی طرفین اختلاف برگزیده شده است به علت فوت یا حجر، قادر به صدور رای نباشد و یا از رسیدگی به موضوع امتناع نماید، قرارداد داوری منتفی است؛ مگر اینکه طرفین مجددا در این مورد توافق نمایند.

همچنین اگر شخص معین که نسبت به داوری او توافق شده است، شرایط لازم برای داوری را از دست بدهد، قرارداد داوری منحل شده و رسیدگی به دعوا در صلاحیت دادگاه می باشد.

شرایط داور

داور باید اهلیت داشته باشد، یعنی مجنون یا صغیر نباشد. سفه در مواردی مانع داوری می باشد که موضوع اختلاف از جمله امور مالی باشد؛ جهت رسیدگی به اختلافات غیرمالی، سفه مانع داوری نخواهد بود.

ممنوعیت مطلق در تعیین داور

قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضائی مطلقا نمی توانند به عنوان داور انتخاب شوند؛ خواه تعیین داور در اختیار دادگاه باشد یا در اختیار طرفین. بنابراین رضایت طرفین نیز موجب رفع این ممنوعیت نخواهد بود.

در صورتی که شخص به حکم دادگاه از قبول داوری ممنوع شده باشد و همچنین اشخاصی که به موجب حکم دادگاه کیفری از حقوق اجتماعی محروم شده اند نیز در دوران محرومیت مطلقا از قبول داوری ممنوع هستند.

ممنوعیت نسبی در تعیین داور

انتخاب اشخاص ذیل به عنوان داور ممکن نمی باشد؛ مگر در صورتی که طرفین قرارداد داوری به این امر رضایت دهند:

• افراد زیر ۲۵ سال تمام شمسی.
• اشخاصی که در دعوا ذی نفع باشند.
• افرادی که با یکی از طرفین دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
• کسانی‌که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می‌باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
• کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
• کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته‌ یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
• کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از‌ اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
• کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.

تفاوت حدود صلاحیت قاضی و داور

حدود صلاحیت قاضی عام است و هر اقدامی که جهت رسیدگی به دعوا لازم باشد توسط قاضی قابل اعمال می باشد؛ در حالی که صلاحیت داور جنبه استثنائی داشته و محدود به مواردی است که توسط طرفین دعوا تفویض اختیار صورت گرفته است.

جرح داور

جرح داور به معنای ادعای یکی از طرفین اختلاف مبنی بر عدم صلاحیت داور منتخب یا فقدان شرایط قانونی در مورد او می باشد.

داوری که توسط دادگاه، شخص ثالث یا طرفین انتخاب و معرفی شده باشد قابل جرح می باشد. جرح داور اختصاصی نیز در صورتی که موجبات جرح وی پس از انتخاب آشکار شده باشد، میسر است. هرچند برخی از حقوقدانان معتقدند با توجه به نص ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، تنها داوری که توسط دادگاه و با قرعه تعیین شده باشد قابل جرح می باشد.

چنانچه جرح داور در زمان رسیدگی رخ دهد و یا داور توسط شخص ثالث تعیین شده باشد، ذی نفع باید منتظر صدور رای توسط داور باشد و پس از آن مبادرت به اقامه دعوای ابطال رای داوری نماید.

در صورتی که جرح داور به هر دلیل در مهلت قانونی مطرح نشود و یا با وجود جهات جرح، داور اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید، ذی نفع می تواند ابطال رای صادره توسط داور مجروح را به استناد بند ۶ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از دادگاه تقاضا نماید. به تصریح ماده مذکور در صورتی که رای توسط داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند، رای صادره قابل ابطال توسط دادگاه می باشد.

مسئولیت مدنی داور

طبق ماده ۵۰۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران، ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسوول جبران خسارت وارده خواهند بود. همچنین به موجب ماده ۴۷۳ همان قانون چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع نماید مسئول جبران خسارات وارده خواهد بود.

اثبات وقوع تدلیس، تقلب یا تقصیر و ورود خسارت در نتیجه این امر بر عهده مدعی می باشد.

مسئولیت کیفری داور

هر یک از داوران ، ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشند یا توسط طرفین ، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم می شوند و آنچه دریافت کرده اند به عنوان مجازات مودی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

مسئولیت انتظامی داور

مطابق ماده ۴۷۳  قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع نماید تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود ؛ اعمال این محرومیت مستلزم صدور حکم از سوی دادگاه صالح است .